张文俊|略论非物质文化遗产的法律保护

吴伟平

略论非物质文化遗产的法律保护

张文俊

作者单位系泉州市鲤城区人民法院

这是一篇有关非物质文化遗产的法律保护方面的论述，对泉州诸多非遗文化和传承人或文化爱好者来说，很值得一读。

根据联合国教科文组织在其2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》(以下简称《公约》)中的规定，“非物质文化遗产”是指：被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。我国于04年8月加入《公约》，目前我国的《非物质文化遗产保护法》已经被提上议案（尚未出台），在我国也有许多人称非物质文化遗产为民族民间文化，世界知识产权组织称之为民间文学艺术。非物质文化遗产的概念，由于有国际法上最高等级的法律——公约——进行了法定的阐释，因而它就成了一个非常重要的法律概念。定义的确立是保护机制的前提，只有保护对象得以明确，相关制度才能随之建立。按照该定义，非物质文化遗产所涵盖的内容十分宽泛，主要包括：口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺技能（《公约》第2条第2段）。作为非物质文化遗产，总体上讲具备两个特点：第一，应当具有杰出的文化代表性，对有关群体和文化多样性具有特殊价值。第二，需要保护的紧迫性，特别是因面临社会变革等因素缺乏保护而将消失的文化艺术形式。

随着现代化进程的加快以及全球化趋势的加强，世界各国的非物质文化遗产均在不同程度上面临着损害、破坏和不断消失的严重威胁，其中尤其以发展中国家的问题更为突出。中国是历史悠久的文明古国，拥有丰富多彩的文化遗产。非物质文化遗产是文化遗产的重要组成部分，是中国历史的见证和中华文化的重要载体，蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识，体现着中华民族的生命力和创造力。保护和利用好非物质文化遗产，对于继承和发扬民族优秀文化传统、增进民族团结和维护国家统一、增强民族自信心和凝聚力、促进社会主义精神文明建设都具有重要而深远的意义。当前，我国非物质文化遗产面临濒危、失传的重大危机，而非物质文化遗产的保护关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。因此，非物质文化遗产的保护刻不容缓，而最根本、长远的有效保护方式就是依法保护。

关于非物质文化遗产的法律保护，笔者认为，这是一个系统工程，各方面的协调、配合、沟通及信息共享是保证这项工作效率最大化的有效方式。为了让宝贵的文化遗产免遭现代化建设和全球化思潮的冲击，建立行之有效的法律体系，是延续其生命力和创造力的有效武器。本文旨在就非物质文化遗产的法律保护所涉及的立法、执法、司法三个方面作初步的探究。

一、立法方面。

欲对非物质文化遗产依法保护，那么首先就必须有法可依。根据《公约》第13条的规定，缔约国应制定一项总的政策，使非物质文化遗产在社会中发挥应有的作用，并将这种遗产的保护纳入规划工作，应指定或建立主管保护机构，还应当采取适当的法律、技术、行政和财政等措施，以便对非物质文化遗产进行管理、承传、享用、利用。当今国际社会十分重视历史文化遗产和非物质文化遗产保护的立法工作，很多国家在非物质文化遗产保护的过程中，根据本国的实际情况制订了各自的法律保护制度和政策。但是，从严格意义上来说，在当今世界上，还没有哪个国家制定出一部完整的非物质文化遗产的法律。

从我国目前的立法情况看，我国从地方性法规到行政法规、法律，基本在立法上建立了一套与文化遗产保护相应的保护机制。例如：《文物保护法》、《著作权法》、《非物质文化遗产保护法（草案）》、《传统工艺美术保护条例》、《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》、《江苏省非物质文化遗产保护条例》、《云南省民族民间传统文化保护条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》、以及《纳西东巴文化保护条例》等。但是，纵观前述的法律、法规或规章，我们会发现其中仍然存在着很多问题。如：权力对象的确定、权利归属的判别、权力内容的具体范围以及权利的执行渠道与方式等等。曾在国内引起很大震动的“乌苏里船歌”案，就是这些问题的一个很好的缩影。这些问题不仅仅对国内来说是难题，同时也是整个国际领域的共同问题。

针对非物质文化遗产的特殊性，笔者认为，建立对其保护的制度，在目标及内容应包括：认可非物质文化遗产的内在价值；尊重传统社区及个人的合法权利，并向其提供法律和实际途径，以使其能够阻止、控制他人不正当、以违背习惯或传统的方式利用其非物质文化遗产；促进公平和合理地分享因利用非物质文化遗产而产生的利益等。此外，促进文化多样性和合理地利用活动、阻止未获授权的他人就非物质文化遗产所获得的知识产权的行使和实施，也应是建立该制度的内容。

鉴于非物质文化遗产的庞杂性，法律难以为其设定统一的保护范围，笔者认为可以通过某种合理的技术将其范围作一划分，在保护方式上区别对待，应使非物质文化遗产的特殊权利保护制度类似于知识产权制度，但是在一些特殊的规则上，如保护期、专门的权利管理机构、知情同意与利益分享等具体的设计，应当根据我国的实际情况决定。另外，非物质文化遗产的使用及产生的利益分配规则，即如何解决非物质文化遗产创造者或保有者与利用者和获利者之间的关系，也是我国立法时所必须予以关注的问题，毕竟非物质文化遗产蕴含了巨大的经济利益。

二、执法方面。

这方面主要指行政机关依法行政。作为《公约》的缔约国之一，我国政府应制定出一项能使非物质文化遗产在社会中发挥应有的作用总的政策，并将其纳入依法政府工作的总体规划中。

目前，随着我国经济的发展，在城市化过程加快，很多城市景观和人们的生活方式发生了根本变化，一些传承千百年的有形和无形的文化遗产，随着人类心理、自然环境和社区活动的改变而陷入危机，一些历史地段迅速消失，很多传统民间文化遗产面临消亡。这事实上体现了城市发展的需要与文化遗产保护之间存在的一种紧张关系，其主要体现在：（1）城市规划思路有待改进。对历史性城市的总体规划，不应沿用传统的城市扩张模式，呈单一中心的规划布局，否则将使文化遗产及其环境保护状况日益恶化。（2） “旧城改造”带来“建设性破坏”。旧城区是城市中历史记忆保持最完整、最丰富的地区，同时也是房地产开发高价争夺的黄金地段。在城市改造过程中，由于追求经济效益最大化，盲目在旧城区内兴建高层建筑，使文化遗产及其环境遭到破坏。（3）城市原有路网格局的破坏。一些历史城市为了满足快捷的城市交通需要，采取拆房修路，拓宽传统街道，在旧城建设穿城式交通干道和立体交叉道路系统，改变了旧城空间形态及街巷肌理。（4）过度商业性开发使文化遗产受到伤害。一些文化遗产所在地的“商业化”、“人工化”和“城镇化”，严重损害了文化遗产的原生环境。

居于前述的理由，从长远观之，为了保存不可再生的珍贵文化遗产，在城市发展与文化遗产保护发生冲突时，经济利益应该做出必要的让步，不论国家的还是地方的利益，都应该为保护人类的共同文化遗产做出必要牺牲。当然，由于经济利益的存在，这种让步很难自觉形成，因此，就需要依靠立法和法律的威慑力来维护文化遗产的安全性。这就要求政府应有明确的历史文化保护执法思路，强调保护工作不是独立的而是多元的，将保护与住宅建设、政府职能、资金保障、社会监督、公众参与联系起来，并以法律、法规的形式明确下来，为保护工作提供了良好外部环境和重要基础保障。

行政机关在依法行行政中，还可从保护知识产权的角度，对非物质文化遗产（特别是民间艺术）加以保护。（1）商标法的保护。商标可以为非物质文化遗产的来源和质量提供标识性的保护。针对这一特殊对象，集体商标和证明商标可以是一种有力的保护方式。地理标志的保护应当可以广泛的应用于保护民间艺术源头的利益。这方面，我们的工商行政管理部门可美借鉴国的做法，建立了官方标识数据库，通过搜索数据库，专利商标局的审查人员可以很快的分析出不同和相似的标识。这样，一方面可确保非物质文化遗产的真实性，使其作为非物质文化遗产的标识供相关权利人使用，另一方面也可对相关的伪造和假冒行为做出了处罚。(2)反不正当竞争法与商业秘密的保护。反不正当竞争保护方式只适用于存在商业竞争关系的群体之间。民间艺术不得以不正当的形式披露保密信息，也不能利用该艺术的创作者的声誉谋取商业利益。仅向特定社区成员公开，且具有特别精神意义的民间艺术可以作为商业机密进行保护。例如：变脸。（3）著作权法的保护。非物质文化遗产可以通过著作权及其邻接权、工业产权进行保护。例如对一些民间歌曲和民族工艺品等。

三、司法方面。

在信息时代，迅捷便利的技术可以使其中一些有保护价值的信息轻易地脱离其原始的载体和环境而被无限地复制并加以利用。相对于有形的（物质）文化遗产，非物质文化遗产最不同的特点在于：其实质是一种知识性的信息，是人类智力活动的成果。对非物质文化遗产的保护涉及复杂的法律关系，其中最主要问题是日益增多的“不当利用”行为，即非物质文化遗产的利用者未经非物质文化遗产创作者或传承者授权或许可而对非物质文化遗产进行商业化或其他方面的利用，而且在从事商业化或其他方面的利用活动时，漠视甚至损害非物质文化遗产创造者或传承者的精神利益、独占利用所产生的经济利益。

目前，知识产权法是有效保护人类智力活动创造成果的制度，但依照现有的知识产权法，非物质文化遗产由于其年代的久远，被划入了不受保护的“公有领域”或“现有技术”里，而利用非物质文化遗产产生的新成果则可以获得知识产权。与现有知识产权法划定的已过保护期而进入“公有领域”范围的智力成果不同，现存的非物质文化遗产一方面从未获得过能为其创造者带来利益的专有权的保护，另一方面因为其一直由特定的族群进行活态地传承，如果判定其创造者早已消逝而不提供保护必然引起该族群的不满和异议。因此，尽管知识产权对非物物文化遗产可以提供一些保护，但是在法律适用上也有很多局限性。

根据《公约》的宗旨，对非物质文化遗产加以保护，除了其中蕴含的巨大经济利益外，更深层的是为了文化的多样性，为了密切人与人之间关系以及使人类得以可持续的发展，保护的目的里蕴含的是传承及利用，因此，通过司法予以干涉的行为，主要应体现于“不当利用”方面，而这更多是指涉及经济利益问题。在现阶段，由于立法的缺位，而我国属大陆法系，司法的自由裁量权是受到较大限制的，因此，在司法实践中，对于涉及非物质遗产的纠纷，宜采保守状态。其保守可体现于以下几方面：（1）受案范围不宜过宽。更多的应限于涉及知识产权方面。（2）诉讼主体不宜过广。从便于操作角度出发，宜通过国家立法，授权某一部门或组织代表该群体和国家行使非物质文化遗产的智力成果权。当然，在法律尚无明确授权的情况下，为真正地关注某些非物质文化遗产的智力成果权,可承认其部分代表提出的权利主张。（3）在事实认定上，应慎重看待那些在借鉴传统知识经验的创新与“不当利用”的关系，这涉及对创新的鼓励和对人类智力活动创造成果的保护之间的大问题。但是，在涉及国家利益的场合，应采保护主义，优先保护国家利益。

一个社会的文化遗产保护意识，需要能够惠及大多数人的文化土壤。人们只有从小就能够感受各种文化遗产，“死”的文化遗产才能“活”起来，成为公众的文化意识和习惯。笔者认为，让公众能够方便地参观古迹、文物，感受非物质文化遗产的魅力，是提高其保护文化遗产的意识最直接、最好的方式。在现代社会，一个国家的文化遗产，是其走向持久繁荣的未来不可或缺的重要内容。只有全民的保护意识提高了，我们才不会让“遗产”变成“遗恨”。